Drugi z podanych pod artykułem linków [o "treści": A) prowadzi donikąd. Należałoby go uaktualnić/poprawić bądź usunąć.

Zamieszczam poniżej swoją opinię w przedmiocie projektu, którą dzisiaj popełniłem, motywowany pojawieniem się projektu na forum onetu.
Starałem się ją napisać rzetelnie, tym niemniej, jako że nie jest to opinia oficjalna, nie ustrzegłem się kilku złośliwości, które jednak są wyrazem szczerej i zgodnej z moimi odczuciami oceny projektu - mam nadzeję, że autorzy się nie obrażą a i projekt nie zniknie z serwisu tak jak to sie stało z innym tekstem, który zdarzyło mi się tutaj skomentować;)
Tak czy inaczej, tekst ten udostępniam jak zwykle także w formacie pdf - pod adresem www.malk.republika.pl/uczuciareligijne.pdf

Opinia
o projekcie zmian przepisów dotyczących
przestępstw przeciwko wolności sumienia i wyznania.

Opinia ta dotyczy projektu zmian kodeksu karnego opracowanego przez
Towarzystwo Humanistyczne i umieszczonego na stronach
free.ngo.pl/humanizm/obraza.htm oraz www.racjonalista.pl/kk.php/s,3187

I. Uwagi ogólne

Projekt zakłada zmiany przepisów Kodeksu karnego (KK) w zakresie przestępstw przeciwko wolności sumienia i wyznania. Rodzi on wątpliwości tak odnośnie potrzeby zmian, jak i ich zawartości merytorycznej.

Podstawowe pytanie, na jakie należy w związku z tym odpowiedzieć, jest następujące - czy istnieje potrzeba zmiany dotychczas obowiązujących w tej materii przepisów oraz z czego ona wynika. Uzasadnienie projektu nie zawiera pod tym względem żadnych wyraźnych informacji, a oparcie potrzeby zmian na zasadach wynikających z oświeceniowych postulatów i dalekiej historii nie można uznać za fachową analizę. W uzasadnieniu brak jest w szczególności elementarnych informacji na temat dotychczasowej praktyki orzeczniczej w tym zakresie oraz społecznej potrzeby zmiany dotychczasowych przepisów jako nieadekwatnych do rzeczywistości. Wydaje się, że tytuł doktora powinien w tym zakresie zobowiązywać... Ale nie do zamieszczania eseju o historii prawa, tylko do oparcia się na aktualnej sytuacji prawnej i społecznej.

Na marginesie powyższych rozważań, warto dodać, że autorzy projektu w żaden sposób nie negują potrzeby istnienia i funkcjonowania przepisów penalizujących czyny wymierzone przeciwko wolności sumienia i wyznania.

II. Zakres proponowanych zmian

Zmiana merytoryczna art. 194 oraz art.195 KK sprowadza się w praktyce do zmniejszenia możliwej do zastosowania kary - w miejsce górnej granicy dwóch lat pozbawienia wolności, projekt zakłada sześć miesięcy oraz rok dla przypadków kwalifikowanych. Ten ostatni przypadek dotyczy dokonania czynu zabronionego przez funkcjonariusza publicznego podczas wykonywania przez niego swych funkcji lub w związku z ich wykonywaniem.

Zmiana art. 196 KK polega na dodaniu do obrazy uczuć religijnych kryterium "umyślności", zmianie szyku w zdaniu (miejsce przeznaczone do wykonywania obrzędów religijnych uzyskuje pierwszeństwo przed przedmiotem czci religijnej) oraz ograniczeniu ochrony przedmiotów czci religijnej do znajdujących się w miejscu przeznaczonym do wykonywania obrzędów religijnych. Także i tutaj proponowana jest zmiana górnej granicy zagrożenia karą - z dwóch lat do sześciu miesięcy pozbawienia wolności.

III. Ocena proponowanych zmian.

1. Obniżenie górnej granicy zagrożenia karą.

Trudno w tym zakresie dyskutować o tej zmianie. Uzasadnienie projektu, oprócz lakonicznej informacji o "ochronie porządku prawnego" i "kulturowej tendencji do depenalizacji styku prawa karnego i życia religijnego", nie zawiera w tej materii żadnych konkretnych informacji. Brak jest głównie analizy dotychczasowej praktyki orzeczniczej w tym zakresie, która wykazałaby zasadność wprowadzenia takiej zmiany. Warto również zwrócić także uwagę na funkcjonujące w społeczeństwie polskim opinie, iż obecnie obowiązujący kodeks karny jest ustawą (zbyt) liberalną i dążenia do zaostrzenia stosowanych kar. Z powyższych względów oceniam postulowane przez autorów projektu zmiany wysokości kar jako propozycje stricte uznaniowe i nie jestem w stanie określić ich zasadności.

2. Dywersyfikacja górnej granicy zagrożenia karą ze względu na kwalifikacje podmiotowe.

Pod kątem wysokości kary dla kwalifikowanego przypadku funkcjonariusza publicznego - uwagi pokrywają się z zamieszczonymi powyżej. W tym miejscu należy zauważyć widoczną rozbieżność między uzasadnieniem projektu a brzmieniem proponowanych na wstępie zmian. W uzasadnieniu dodatkowe paragrafy mają bowiem inne brzmienie (jeżeli sprawcą czynu określonego w § 1 jest funkcjonariusz publiczny lub inna osoba działająca w imieniu organu władzy, sprawca podlega karze do lat 2). Z punktu widzenia techniki legislacyjnej i spójności przepisów kodeksu karnego bez wątpienia lepszy jest zapis zawarty w propozycjach zmian (jeżeli czynu określonego w § 1 [i 2] dopuszcza się funkcjonariusz publiczny podczas wykonywania swoich funkcji lub w związku z ich wykonywaniem, sprawca podlega karze pozbawienia wolności do 1 roku), chociażby ze względu na ograniczenie możliwej do zastosowania kary do tych tylko przypadków, w których czyn będzie powiązany ze sprawowaną przez niego funkcją. Jakkolwiek konieczność zaistnienia takiego powiązania można wyprowadzić z samej wykładni pojęcia "funkcjonariusz publiczny" i celów ustawy, to zastrzeżenie poczynione wprost z cała pewnością ułatwi praktykę stosowania tego typu przepisów. Można się również zastanawiać nad celowością użycia sformułowania "podczas wykonywania swych funkcji lub w związku z ich wykonywaniem", w miejsce którego można zamieścić sformułowanie "w związku z wykonywaniem czynności służbowych", które będzie zgodne z nomenklaturą zastosowaną w art. 266 KK.

I ponownie, w tym miejscu, należy wskazać na braki w uzasadnieniu, które nie zawiera żadnych informacji co do celowości innego traktowania funkcjonariuszy publicznych - poza oczywiście domysłami na temat intencji autorów projektu. Z tego powodu ograniczyłem się do jedynie uwag technicznych.

3. Umyślność obrażania uczuć religijnych.

Zmiana polegająca na dodaniu do czynności obrażania znamienia umyślności budzi kontrowersje w obliczu zasad ogólnych prawa karnego. Tak w wersji proponowanej, jak i w wersji aktualnie obowiązującej, przestępstwo z art. 196 KK stanowi występek w rozumieniu art. 7 § 3 KK. Na mocy art. 8 KK występek można popełnić nieumyślnie tylko w wypadku, gdy ustawa tak stanowi. Wobec braku przepisu przewidującego możliwość nieumyślnego obrażenia uczuć religijnych, czynność taka może być jedynie efektem umyślnego zachowania - tak więc proponowana zmiana brzmienia przepisu jest bezzasadna i niepotrzebna.
W tym kontekście wątpliwości interpretacyjne związane z tym przepisem dotyczą oceny, czy obrazy uczuć religijnych przez znieważenie można dokonać z zamiarem pośrednim, czy tylko z zamiarem bezpośrednim. Zgodnie z art. 9 § 1 KK czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi - tak więc należałoby przyjąć, że penalizowane jest także popełnienie tego czynu w zamiarze pośrednim. Taka jednak interpretacja może być kwestionowana w oparciu o powszechne znaczenie słów obrażać i znieważać, które ze swojej istoty wydają się wymagać zamiaru bezpośredniego. Proponowana nowelizacja nie usuwa wątpliwości w tym zakresie.

Przy okazji analizowania tego zagadnienia po raz kolejny wychodzi na jaw niechlujność w przygotowaniu projektu. W uzasadnieniu bowiem, ponownie mamy podane inne brzmienie zmian niż w ich propozycjach. Zamiast kryterium "umyślności", uzasadnienie zawiera bowiem znamię "złośliwego obrażania uczuć religijnych". Sama treść uzasadnienia skłania ku wnioskom, iż autorom projektu chodziło jednak o umyślność (piszą o działaniu z premedytacją), tym niemniej również propozycję wprowadzenia przesłanki złośliwości należy ocenić negatywnie. Po pierwsze, zgodnie z wcześniejszą praktyką, autorzy nie podali żadnego konkretnego uzasadnienia dla celowości takiej modyfikacji konstrukcji przepisu. Po drugie, jakkolwiek znamię złośliwości jest zawarte w art. 195 § 1 KK, to jego funkcja polega na dodaniu do czynności przeszkadzania dodatkowego kryterium naganności, celowego działania z powodu określonej motywacji. Czynności obrażania przez znieważanie niosą juz same w sobie wystarczający ładunek takiej naganności i nie wymagają dodatkowego ograniczania. Potwierdzeniem tego mogą być inne przypadki, w których ustawodawca sankcjonuje publiczne znieważanie, to jest art. 257, art. 261 oraz art. 262 § 1 KK, które również nie wymagają specjalnej przesłanki złośliwości. Inne traktowanie tych przypadków rodzi pytania o podstawy aksjologiczne i może prowadzić do zarzutu zachwiania równości wobec prawa. Z powyższego względu zmianę w tym zakresie uważam za nieuzasadnioną.

4. Zmiana szyku w zdaniu i ograniczenie ochrony przedmiotów czci religijnej.

Już w uzasadnieniu, autorzy - jak najbardziej słusznie - przewidują, iż proponowana zmiana budzi kontrowersje. W pierwszej kolejności zastanawiające jest umieszczenie na pierwszym miejscu ochrony przed znieważeniem miejsca przeznaczonego do wykonywania kultu religijnego, przed przedmiotami czci religijnej. Zgodnie z zasadami legislacyjnymi, w szczególności z zasadą racjonalnego ustawodawcy, należy stwierdzić, że umiejscowienie poszczególnych słów w przepisie posiada znaczenie prawne. W oparciu o te zasady proponowana zmiana prowadzić powinna do uznania, że ustawodawca poprzez jej dokonanie świadomie ochronę prawną przyznaje nie tyle przedmiotom czci religijnej, co miejscom wykonywania kultu, co więcej, w hierarchii wartości te ostatnie umiejscawia niżej. Moim zdaniem zmiana taka jest sprzeczna z funkcją tego przepisu, której doszukiwałbym się przede wszystkim w ochronie przedmiotów, desygnatów czci religijnej - jako istotowo ważniejszych dla osób religijnych od miejsc kultu.

Wychodząc z takiego

Wychodząc z takiego założenia co do funkcji przepisu, negatywnie muszę ocenić również całość merytoryczną postulowanej nowelizacji. Proponowane przez autorów ograniczenie zakresu ochrony przedmiotów czci religijnej do jedynie tych, które znajdują się w miejscu wykonywania obrzędów religijnych ponownie pozbawione jest szerszego uzasadnienia, a ponadto wydaje się być sprzeczne z konstytucyjną zasadą wolności sumienia i religii. Wolność ta, jak każda inna wartość konstytucyjna, podlegać powinna ochronie prawnej państwa. Państwo powinno w szczególności stworzyć odpowiednie warunki, aby inne osoby nie naruszały takiej wolności, jeśli nie jest to odpowiednio uzasadnione. Taką funkcję spełniają w szczególności przepisy karne, których zmian domagają się autorzy projektu. Niestety, zmiany te drastycznie obniżają standard ochrony prawnej tych wartości. Przykładowo, w wyniku wprowadzenia tych zmian, przestaną już być chronione na mocy tego przepisu np. przydrożne kapliczki czy krzyże umieszczone w domach poszczególnych osób. Konstytucja nie daje żadnych podstaw dla takiego ograniczania zakresu ochrony prawnej (por. art. 31 ust. 1 Konstytucji), co więcej, daje wyraźne wskazówki, iż ochrona taka powinna być niezależna od miejsca (por. art. 53 ust. 2 i 5 Konstytucji). Obniżenie standardu ochrony wolności konstytucyjnej wymaga ponadto spełnienia określonych przesłanek, a mianowicie konieczności w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób, a ograniczenia nie mogą naruszać istoty wolności i praw (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Tymczasem w wyniku projektowanych zmian ochrona wartości konstytucyjnej zostaje postawiona na stopniu niższym niż np. ochrona pomników i miejsc związanych ze zdarzeniami historycznymi bądź upamiętniających określone osoby (art. 262 KK). Moim zdaniem zakres proponowanych modyfikacji jest w tym miejscu niezgodny z Konstytucją. Ewentualna obrona przed tym zarzutem, jak się wydaje, może polegać jedynie na powołaniu się na konstytucyjną wolność wyrażania swoich poglądów (wolności słowa). Warto jednak zauważyć, że art. 196 KK w sposób oczywisty dotyczy nie tylko wyrażania poglądów, ale także innych zachowań faktycznych, które w wyniku proponowanej zmiany zostają zdepenalizowane. Tym samym powołanie się na tą wolność w celu uzasadnienia celowości zmian będzie chybione dopóty, dopóki zmiana dotyczyć będzie szerszego zakresu przedmiotowego. Zresztą nawet w obliczu zreformułowania zmian i ograniczenia ich do jedynie kwestii styku wolności słowa i wolności religijnej pozostaną wątpliwości co do zasadności takiego rozwiązania. Przypadki, w których obydwie sfery zachodzą na siebie, są na tyle zróżnicowane, że niesposób je prawidłowo rozstrzygnąć poprzez rezygnację z ochrony wolności religijnej. Najwłaściwsze wydaje się pozostawienie organom stosującym prawo możliwości rozstrzygania o konkretnych przypadkach w sytuacji, jak to ma miejsce w tej chwili.

Za nietrafny należy uznać podany przez autorów projektu przykład pracy historycznej, gdyż nie spełnia on przesłanek czynu zabronionego. W szczególności trudno jest uznać przygotowanie pracy rzetelnej pracy naukowej za celowe obrażanie i znieważanie - tym bardziej, że powoływane zdarzenie dotyczy nie przedmiotu kultu ale osoby, która posłużyła jako model do stworzenia przedmiotu kultu. Jest to więc sztucznie rozdmuchana sprawa.

Powołanie się na kazus Doroty Nieznalskiej jest kolejnym przykładem na nieprawidłowość uzasadnienia projektu. Trudno rozpatrywać fakt zastosowania jakiegoś przepisu w połączeniu z możliwością jego analizowania przez organy stosujące ten sam przepis za argument uzasadniający konieczność zmian przepisu. Idąc tokiem rozumowania autorów projektu, na tej podstawie można domagać się zmiany wszystkich juz uprzednio zastosowanych przepisów aby uniknąć możliwości zastosowania analogii w podobnych przypadkach. Przypomnę w tym miejscu, że zasada zakazu analogii w prawie karnym dotyczy zagadnienia określoności czynu (nullum crimen sine lege) i oznacza, że niedozwolone w prawie karnym jest takie stosowanie prawa, na podstawie którego określony czyn literalnie niepodpadający pod hipotezę przepisu zostaje uznany za penalizowany ze względu na swoje podobieństwo do czynu wyraźnie zabronionego. Nie ma to jednak nic wspólnego z rozpatrywaniem określonych spraw na tle wcześniejszych.

Trudno też uznać, że w wyniku obowiązywania aktualnych przepisów naruszona zostaje zasada domniemania niewinności, która oczywiście w znajduje zastosowanie w pełnym zakresie stosowania tego przepisu i dopóki sprawcy nie zostanie udowodnione spełnienie wszystkich przesłanek niezbędnych do skazania (w tym winy), co zostaje stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu, dopóty uważa się go za niewinnego. Ponadto, wszelkie nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść oskarżonego również i w przypadku stosowania tego przepisu.

5. Zagadnienia techniki legislacyjnej.

Projekt stanowi jedynie wstęp do przygotowania ustawy wprowadzającej zmiany. W szczególności, brak jest formy ustawy i przepisów przejściowych.

III. Podsumowanie

Projekt w obecnej formie nie nadaje się do uchwalenia. Z formalnego punktu widzenia brakuje kształtu ustawowego.

Pod względem merytorycznym razi brak uzasadnienia potrzeby zmiany aktualnie obowiązujących przepisów w sposób inny niż przez odwołanie się do historii prawa oświeceniowego i początków XX wieku. Kwestie wysokości górnego zagrożenia karą opierają się w obecnej formie jedynie na uznaniowości autorów. Podobna uwaga dotyczy wyróżnienia kwalifikowanej formy czynów z art. 194 i 195 KK dla funkcjonariuszy publicznych.

Najistotniejsze zmiany dotyczą art. 196 KK. W mojej opinii nie posiadają one dostatecznego uzasadnienia ani prawnego, ani faktycznego a nadto są sprzeczne z Konstytucją. W obliczu tych wątpliwości prawdopodobne jest podniesienie sprawy proponowanej nowelizacji przed Trybunałem Konstytucyjnym. Sprawy te, zupełnie pominięte w uzasadnieniu projektu, wymagają szczegółowej analizy.

Konkludując, należy uznać, że proponowane zmiany budzą wątpliwości tak w zakresie techniki legislacyjnej, jak i zawartości merytorycznej. Projekt nadaje się do odrzucenia, bądź wymaga całkowitego zreformułowania, łącznie z uzasadnieniem.

Co niniejszym poddaję pod rozwagę autorom projektu.

12 maja 2005 roku

MaLk__

Opracowanie niniejsze jest chronione prawem autorskim. Jego dalsze rozpowszechnianie lub wykorzystywanie w celu innym niż polemika na serwisie Racjonalista.pl wymaga mojej zgody udzielonej na pismie pod rygorem nieważności.

Dopiero dziś miałem czas, aby przeczytać ten komentarz. Malku doceniam wysiłek tak obszernego skomentowania tego projektu, ale zawiera on parę istotnych błędów, które pokazują, że prawo karne nie jest Twoją specjalizacją :)

>Zmiana art. 196 KK polega na dodaniu do obrazy uczuć religijnych kryterium "umyślności"

Nie, umyślność jest, chodzi o doprecyzowanie, że czyny te mogą być popełnione tylko w zamiarze bezpośrednim (a nie także ewentualnym). Jest to zmiana bardzo pożądana dla wyeliminowania nadużyć w wykorzystywaniu tego przepisu dla ścigania czynów, które wcale nie miały na celu obrazy uczuć religijnych.
Dodajmy, że niektórzy komentatorzy już na gruncie obecnych regulacji uznają, że znamiona art. 196 KK mogą być przestępnie zrealizowane tylko w zamiarze bezpośrednim, niemniej jest to kwestia sporna, więc warto ją dookreślić.

>Warto również zwrócić także uwagę na funkcjonujące w społeczeństwie polskim opinie, iż obecnie obowiązujący kodeks karny jest ustawą (zbyt) liberalną i dążenia do zaostrzenia stosowanych kar

Ale są to opinie niedorzeczne, propagnadowo wykorzystywane i propagowane przez różne PiSuary, natomiast wśród specjalistów od prawa karnego raczej nie ma wątpliwości co do oceny tych opinii. Polecam mój artykuł: www.racjonalista.pl/kk.php/s,1984

>Tak w wersji proponowanej, jak i w wersji aktualnie obowiązującej, przestępstwo z art. 196 KK stanowi występek w rozumieniu art. 7 § 3 KK. Na mocy art. 8 KK występek można popełnić nieumyślnie tylko w wypadku, gdy ustawa tak stanowi. Wobec braku przepisu przewidującego możliwość nieumyślnego obrażenia uczuć religijnych, czynność taka może być jedynie efektem umyślnego zachowania - tak więc proponowana zmiana brzmienia przepisu jest bezzasadna i niepotrzebna.

Jak pisałem: to nieporozumienie: autorzy nie postulują dodania umyślności (która już jest), lecz zamiaru bezpośredniego. I to zostało zrealizowane właśnie poprzez znamię "złośliwie". Tutaj już nie ma wątpliwości, że po takiej nowelizacji nie byłoby możliwe popełnienie tego czynu w zamiarze ewentualnym.

>Przy okazji analizowania tego zagadnienia po raz kolejny wychodzi na jaw niechlujność w przygotowaniu projektu. W uzasadnieniu bowiem, ponownie mamy podane inne brzmienie zmian niż w ich propozycjach. Zamiast kryterium "umyślności", uzasadnienie zawiera bowiem znamię "złośliwego obrażania uczuć religijnych".

W proponowanym nowym brzmieniu jest znamię "złośliwości". Chyba się zapętliłeś w rozumowaniu.

>Sama treść uzasadnienia skłania ku wnioskom, iż autorom projektu chodziło jednak o umyślność (piszą o działaniu z premedytacją)

Twój komentarz zawiera taki mętlik terminologiczno-pojęciowy, że trudno z tym nawet polemizować. Autorom projektu zmian art. 196 chodziło wyraźnie o dodanie intencjonalności czynu czyli zamiaru bezpośredniego, jako jedynego dla zrealizowania znamion art. 196 a Ty coś tutaj motasz.

>autorzy nie podali żadnego konkretnego uzasadnienia dla celowości takiej modyfikacji konstrukcji przepisu

Istotnie, ja uzasadniłem jednak taką potrzebę tutaj: www.racjonalista.pl/kk.php/s,3440
i jest ona raczej dość oczywista po ostatnich zamachach na wolność twórczej ekspresji przez religijnych cenzorów. Znamię "złośliwości" zabezpiecza właśnie art. 196 przez nadużyciami przez religijnych fanatyków.

>Konstytucja nie daje żadnych podstaw dla takiego ograniczania zakresu ochrony prawnej (por. art. 31 ust. 1 Konstytucji), co więcej, daje wyraźne wskazówki, iż ochrona taka powinna być niezależna od miejsca (por. art. 53 ust. 2 i 5 Konstytucji).

Konstytucja nie uzasadnia wprowadzenia odpowiedzialności karne za obrazę tzw. uczuć religijnych, tak więc nie może też stanowić przeszkody w jej ograniczaniu. Ergo: zgodne z konstytucją RP byłoby całkowite usunięcie art. 196.

>Projekt stanowi jedynie wstęp do przygotowania ustawy wprowadzającej zmiany. W szczególności, brak jest formy ustawy i przepisów przejściowych.

A jakież to przepisy przejściowe mogłyby być potrzebne dla tego rodzaju nowelizacji?

Cześć Mariuszu.

Dzięki, że zauważyłeś mój wysiłek - ja ze swojej strony też zauważam Twój i odpowiadam na Twoje uwagi.

Na początek jednak, żeby nie było zbyt różowo, napiszę coś o tym, co w Twoich wypowiedziach mnie razi. Chodzi mi o to, że mógłbyś pozbyć się tej denerwującej maniery poddawania w wątpliwość kwalifikacji swojego rozmówcy, w miejsce lub obok dyskucji merytorycznej. Również tutaj, podobnie jak i w przypadku naszej poprzedniej rozmowy o kwalifikacji prawnej ofiar, postanowiłeś nalge zanegować moje umiejętności zawodowe. Jest to zachowanie wysoce nieetyczne. Poza tym, każdy, kto ma z polskim prawem kontakt praktyczny wie, że ze względu na jego niejasność i kiepską jakość poddaje sie ono przeróżnym interpretacjom, często diametralnie od siebie różnym. W takiej sytuacji dyskutuje się na argumenty merytoryczne a nie w sposób niewybredny sugeruje niekompetencję drugiej strony. Czy Twoim zdaniem byłoby w porządku gdybym w tym miejscu zawarł argumentację w stylu - "co Ty, jako student prawa możesz wiedzieć i jakie masz kompetencje, żeby rozmawiać o moich kompetencjach"? Adwersarzowi należy sie szacunek, nawet jeżeli nie zgadzasz się z tym, co twierdzi, a prezentowany przez Ciebie styl dyskusji uważam za ciosy poniżej pasa. Tak więc, na przyszłość - ograniczmy sie wyłącznie do dyskusji na temat, bez wycieczek osobistych. Tym bardziej, że, jak będzie o tym mowa poniżej, w żadnej mierze nie miałeś racji.

Przejdźmy więc do części merytorycznej. I tutaj mam jednak do Ciebie podstawowy zarzut. Zakładam, że jest to efektem tego, że "dopiero dzisiaj miałeś czas, aby przeczytać ten komentarz" i bez głębszego zastanowienia się i analizy postanowiłeś sporządzić replikę - ale Z TWOJEJ REPLIKI MOŻNA WYSNUĆ WNIOSEK, ŻE NIE ZORIENTOWALEŚ SIĘ, IŻ MOJA OPINIA DOTYCZYŁA TYLKO PROJEKTU I UZASADNIENIA AUTORSTWA A. DOMINICZAKA I J. KOLARZOWSKIEGO A NIE TWOJEGO PROJEKTU ZMIAN KODEKSU KARNEGO.

Projekt dwóch wspomnianych panów, sygnowany przez Towarzystwo Humanistyczne funkcjonuje jako całkowicie odrębny projekt i w taki tez sposób pojawia się w internecie. To do niego, a nie do Twojego projektu - który znany mi był w trakcie pisania tej opinii i, jak uważam, pozbawiony jest części wad, które skomentowałem w opinii, ale także po prostu różni się od komentowanego - odnosiłem się w swojej opinii. Proponuję więc abyś przeanalizował raz jeszcze moją opinię TYLKO w odniesieniu do komentowanego projektu. O Twoim projekcie możemy porozmawiać w miejscu do tego przeznaczonym zgodnie z konstrukcją strony...

Tak więc moja opinia dotyczyła projektu TH a nie Twojego. Projektu, który zawierał mnóstwo błędów merytorycznych, braków i niechlujności - z najważniejszym, tj. innym brzmieniem proponowanych zmian w tezie niż w uzasadnieniu na czele. I TUTAJ KOLEJNY POWAŻNY PRZYTYK. Ktoś, kto wejdzie dopiero teraz na tę stronę tego nie zauważy, ale ja to widzę wyraźnie, tak po treści projektu, jak i po fajnej informacji o "ostatniej zmianie". W dniu dzisiejszym (26 czerwca 2005 roku), tj. w tym samym dniu, w którym dodałeś replikę do mojej opinii ZMIENIONA ZOSTAŁA TREŚĆ PROJEKTU w stosunku do pierwotnej, którą komentowałem i która jeszcze w tej chwili (nie wiem jak długo) znajduje się na stronie Towarzystwa Humanistycznego free.ngo.pl/humanizm/obraza.htm - skutki są oczywiste - część zarzutów z opinii wydaje się totalnie bzdurna i wydumana - ale OŚWIADCZAM KAŻDEMU CZYTELNIKOWI TEGO KOMENTARZA - OPINIA DOTYCZYŁA INNEJ TREŚCI, NIŻ AKTUALNIE ZAMIESZCZONA, w razie chęci zapoznania się z poprzednią treścią służę jej kopią.

Mając te wszystkie wiadomości możemyprzejść do odpowiedzi na poszczególne zarzuty:

>Nie, umyślność jest, chodzi o doprecyzowanie, że czyny te mogą być popełnione tylko w zamiarze bezpośrednim (a nie także ewentualnym).

W projekcie stało jak byk napisane:

"Art. 196. § 1 Kto umyślnie obraża uczucia religijne innych osób poprzez publiczne znieważenie miejsca przeznaczonego do wykonywania obrzędów religijnych lub znajdującego się w tym miejscu przedmiotu czci religijnej, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do 6 miesięcy."

To, że w tej chwili projektowane zmiany wyglądają inaczej TYLKO POTWIERDZA SŁUSZNOŚĆ mojego zarzutu. Bo pisanie o "umyślności było bez sensu, z powodów przeze mnie podniesionych w opinii.

> Ale są to opinie niedorzeczne, propagnadowo wykorzystywane i propagowane przez różne PiSuary, natomiast wśród specjalistów od prawa karnego raczej nie ma wątpliwości co do oceny tych opinii.

Niedorzeczne czyim zdaniem? Twoim, moim, profesora prawa czy społeczeństwa. Ja piszę o tym, że opinie takie istnieją (temu zaprzeczyć nie możesz) a nie o tym czy są słuszne i uzasadnione. To temat na osobną dyskusję, np. w komentarzach do podanego tekstu.

>Jak pisałem: to nieporozumienie: autorzy nie postulują dodania umyślności (która już jest), lecz zamiaru bezpośredniego.

Nie jest to żadne nieporozumienie. Autorzy widocznie sami nie wiedzą co chcą albo też co przygotowali i umieścili w sieci. W ich projekcie zmian (istotny fragment powyżej) postulowali właśnie dodanie umyślności. Teraz dokonaliście w tym zakresie (nie wiem kto konkretnie) korekt i dobrze. Ale może należałoby podziękować, że to zauważyłem i podniosłem a nie udawać Greka i twierdzić, że niesłusznie o tym pisałem.

>W proponowanym nowym brzmieniu jest znamię "złośliwości". Chyba się zapętliłeś w rozumowaniu.

Mariuszu, nie rób ze mnie głupka. Teraz (w dniu 26 czerwca 2005 roku) to ujednoliciliście, przedtem było zupełnie inaczej.

> Twój komentarz zawiera taki mętlik terminologiczno-pojęciowy, że trudno z tym nawet polemizować. Autorom projektu zmian art. 196 chodziło wyraźnie o dodanie intencjonalności czynu czyli zamiaru bezpośredniego, jako jedynego dla zrealizowania znamion art. 196 a Ty coś tutaj motasz.

Autorzy wyraźnie napisali o umyślności w projekcie zmian a o złośliwości w uzasadnieniu. Ja nic nie motam, to "wy" rżniecie głupa.

>Istotnie, ja uzasadniłem jednak taką potrzebę tutaj: (...)

Twoje uzasadnienie dotyczyło INNEGO projektu. Ja pisałem opinię nt. tego.

>Konstytucja nie uzasadnia wprowadzenia odpowiedzialności karne za obrazę tzw. uczuć religijnych, tak więc nie może też stanowić przeszkody w jej ograniczaniu. Ergo: zgodne z konstytucją RP byłoby całkowite usunięcie art. 196.

Ależ uzasadnia - o czym pisałem. Oczywiście szczegółowego przepisu o dopowiedzialności karnej za obrazę uczuć religijnych w Konstytucji nie znajdziesz, bo jest to akt ogólny. Ale nie znajdziesz tam też szczegółowej normy dotyczącej powoływanych przeze mnie ochrony uczuć historycznych, pomników itp., które jakoś funkcjonują w kodeksie karnym.

> A jakież to przepisy przejściowe mogłyby być potrzebne dla tego rodzaju nowelizacji?

Poszukaj w zasadach techniki prawodawczej jak powinien wyglądać projekt zmian ustawy...

>mógłbyś pozbyć się tej denerwującej maniery poddawania w wątpliwość kwalifikacji swojego rozmówcy

To nie jest maniera, ale tutaj się o to prosiło, bo z komentarza wynikało, że nie czujesz różnicy między takimi pojęciami jak "umyślność", "zamiar bezpośredni", "zamiar ewentualny", to byłby blamaż, gdyż w prawie karnym to są podstawy.
Z naszej dalszej dyskusji wynikło, że nie tyle nie rozróżniasz tego, co nie przeczytałeś tego co niby komentowałeś, bo twój komentarz powyższy dotyczy innej wersji tego projektu. Ale to nie moja wina, że nie czytasz tego co "komentujesz", z twojej polemiki z projektem jasno wynikała dość elementarna ignorancja w terminologii prawa karnego.

>"co Ty, jako student prawa możesz wiedzieć i jakie masz kompetencje, żeby rozmawiać o moich kompetencjach"?

Ja nie sądziłem cię po tym kim jesteś, lecz na podstawie tego co piszesz. Tak mnie możesz oceniać, nie widzę problemu.

>Z TWOJEJ REPLIKI MOŻNA WYSNUĆ WNIOSEK, ŻE NIE ZORIENTOWALEŚ SIĘ, IŻ MOJA OPINIA DOTYCZYŁA TYLKO PROJEKTU I UZASADNIENIA AUTORSTWA A. DOMINICZAKA I J. KOLARZOWSKIEGO A NIE TWOJEGO PROJEKTU ZMIAN KODEKSU KARNEGO.

Absolutnie nie ma takiego nieporozumienia. Wiem, że nie dotyczyło to mojego projektu, bo on ma jednak bardzo istotne róznice. Nie wiem dlaczego sądziłeś, że ja pisałem odpowiedź pod swój tekst.

>To do niego, a nie do Twojego projektu - który znany mi był w trakcie pisania tej opinii i, jak uważam, pozbawiony jest części wad

A jakie wady ma mój projekt? Śmiem twierdzić, że pod względem merytorycznym, aksjologicznym i technicznoprawnym (zwłaszcza) nie zawiera on wad. A jeśli zawiera, to należy je wskazać.

>POWAŻNY PRZYTYK. Ktoś, kto wejdzie dopiero teraz na tę stronę tego nie zauważy, ale ja to widzę wyraźnie, tak po treści projektu, jak i po fajnej informacji o "ostatniej zmianie". W dniu dzisiejszym (26 czerwca 2005 roku), tj. w tym samym dniu, w którym dodałeś replikę do mojej opinii ZMIENIONA ZOSTAŁA TREŚĆ PROJEKTU w stosunku do pierwotnej, którą komentowałem i która jeszcze w tej chwili (nie wiem jak długo) znajduje się na stronie Towarzystwa Humanistycznego

To jest PERFIDNE POMÓWIENIE, które można łatwo zweryfikować na trzy sposoby:

- kto ma naszą płytę CD (jest wiele takich osób) może łatwo sprawdzić, że IDEALNIE taka wersja była u nas ZAWSZE
- wejść na google, odszukać te strone. google zapisuje kopie stron. jest tam kopia tej strony z 21 VI 2005 00:25:49 GMT i strona ta jest idealnie taka sama jak dziś.
- zapytać autorów do których adresy są podane, że przesłali mi tekst w idealnie takiej postaci (może później dokonali zmiany tego projektu lub wcześniej był on inny, ale raczej ta pierwsza wersja skoro piszesz, że puszczali także na Onecie)

Sprawa została już wyjaśniona na forum:
www.racjonalista.pl/forum.php/s,24398

>W projekcie stało jak byk napisane:
>"Art. 196. § 1 Kto umyślnie obraża uczucia religijne

No i to jest błąd. Autorzy zostawili coś co chcieli wyeliminować. Każdy kto zna prawo karne wie, że tutaj pozostał zamiar ewentualny, który tak "martwi" wolnomyślicieli i innych obrońców wolności. Na umyślność składa się zamiar bezpośredni (intencjonalność realizacji znamion) oraz ewentualny. Poprzednia wersja projektu (która jest m.in. w Racjonaliście) realizowała to poprzez znamię "złośliwie", co było dobre. Zmieniono to i już jest źle.

>> Ale są to opinie niedorzeczne, propagnadowo wykorzystywane i propagowane przez różne PiSuary, natomiast wśród specjalistów od prawa karnego raczej nie ma wątpliwości co do oceny tych opinii.
>Niedorzeczne czyim zdaniem? Twoim, moim, profesora prawa czy społeczeństwa.

Specjalistów, czyli tym, którzy zajmują się tym profesjonalnie.

>Ja piszę o tym, że opinie takie istnieją

Ale stawiasz to jako swój argument, że obniżenie kar jest złe. W społeczeństwie istnieje wiele błędnych opinii, np. o tym, że Andrzej Lepper uzdrowi Polskę. Jedną z takich błędnych opinii jest to, że Kaczyński uzdrowi prawo karne.

> Autorzy widocznie sami nie wiedzą co chcą

Nie sądzę. Autorzy wiedzą co chcą - usunąć zamiar ewentualny. Ktoś pewnie skrytykował ową "złośliwość" i chcieli naprawić, a zepsuli. Zwrócę na to uwagę. Znamię "złośliwości" jest dobre (choć można i inaczej "wymusić" tutaj zamiar bezpośredni). Z pewnością jednak nie można tego poprzez dodanie znamienia "umyślnie".

>Ależ uzasadnia - o czym pisałem. Oczywiście szczegółowego przepisu o dopowiedzialności karnej za obrazę uczuć religijnych w Konstytucji nie znajdziesz, bo jest to akt ogólny. Ale nie znajdziesz tam też szczegółowej normy dotyczącej powoływanych przeze mnie ochrony uczuć historycznych, pomników itp., które jakoś funkcjonują w kodeksie karnym.

Przecież nie na podstawie konstytucji! Nie czepiaj się konstytucji, ponieważ ona ani nie nakazuje, ani nie zakazuje karnoprawnej ochrony wolności sumienia i wyznania i z niej nie można tego wywieść.

>> A jakież to przepisy przejściowe mogłyby być potrzebne dla tego rodzaju nowelizacji?
>Poszukaj w zasadach techniki prawodawczej jak powinien wyglądać projekt zmian ustawy...

Znam te zasady, ale nadal nie wiem jakie przepisy przejściowe mogą być tutaj potrzebne.

Konkludując:

Były dwie wersje projektu TH. Pierwsza - lepsza, która jest w Racjonaliście, oraz druga - gorsza, która była m.in. na Onecie i do której napisałeś polemikę. Swoją polemikę bezmyślnie jednak wkleiłeś pod innym tekstem

Nie mam nic przeciwko zmniejszeniu zagrożeń karnych w cytowanych przepisach. Kto wie może lepiej byłoby wręcz odejść od kary pozbawienia wolności i pozostać tylko na odpowiednio dolegliwych grzywnach ? Ja bym się za takim wyjściem opowiadał.

Natomiast nie bardzo zgadzam się z uzasadnieniem w części gdzie mówi:
=====
"Takim dobrem jest niewątpliwie porządek społeczny, spokój obywateli i ich bezpieczeństwo. Stąd też religia jako wartość samoistna, jeżeli dla kogoś taką wartość stanowi, nie jest dobrem, którego ochrona potrzebuje przepisów kodeksu karnego."
====

Przepisy powołane nie chronią "religii" tylko obywateli i to zarówno wyznawców jak i ateistów (art. 194). To, że przepisy te mają taką, a nie inną genezę, nie znaczy, że chodzi w nich o to samo, o co chodziło sto i więcej lat temu. Na tej samej zasadzie można przyjąć, że całe prawo karne jest po prostu zalegalizowanym sposobem przeprowadzania zemsty (wróżdy), tylko dlatego, że taka jest jego geneza. W tym sensie wywody historyczne zawarte w uzasadnieniu uważam za ciekawe, słusznie określające źródła, ale zupełnie nie korespondujące z rzeczywistością. Penalizacja apostazji w dawnych czasach ma się nijak do wyraźnego zapisu art. 194, który chroni zarówno wolność wyznawania jak i niewyznawania religii. Nie wiem doprawdy czemu miało służyć w uzasadnieniu zestawianie dawnych praktyk z dzisiejszym, przepisem, który stanowi dokładne ich zaprzeczenie ?
Mało kontrowersji budzi chyba kolejny przepis (szczególnie w zakresie regulacji § 2), natomiast budzi je art. 196. Zgodnie z jego treścią chodzi o obrażanie uczuć religijnych "innych osób" - przepis wyraźnie odnosi się do indywidualnych podmiotów (dwóch lub więcej), z resztą trudno aby instytucji lub szerzej religii, przypisać na gruncie prawa (a nie poezji ;-) uczucia, które dałoby się obrazić. Zatem zarzut o "ochronie religii" uważam za nietrafiony.

Co do propozycji zmiany tego przepisu, to dodanie słowa "złośliwie" można uznać, choć dodawanie tego zwrotu dookreślajacego (nie tylko tu) wydaje mi się o tyle bez sensu, że istnieją zasady ogólne, dzięki którym do ukarania konieczne jest działanie w którejś z form winy. Takie dookreslenie ("złośliwie") w KK występuje tylko 4 razy, z tego 2 w rozdziale XXIV Moim zdaniem - i tu i w pozostałych dwóch przypadkach kodeks tego przymiotnika nie potrzebuje, gdyż jako znamię czynu niedozwolonego "złośliwość" ma (IMHO) zbyt wiele cech całkowicie dowolnych, a przecież chodzi o cyt.:
====
... artykuł 196, który w dotychczasowym Kodeksie Karnym ma brzmienie mało precyzyjne pozwalając na interpretację rozszerzającą.
====
Dodanie tej "złośliwości" jako 5-tego przypadku w kodeksie, nie zwiększy precyzji regulacji, tylko zmieni całkowicie charakter przestepstwa, utrudni przypisanie komuś wypełnienia znamion czynu i zwiększy zakres tego co trzeba będzie w sądzie udowodnić - i o to chodzi. "Precyzja regulacji" w tym miejscu należy odczytywać jako zmniejszenie kręgu zainteresowania normy, poprzez zawężenie jej hipotezy - dodanie "złośliwości", spowoduje iż przestępstwo będzie mogło być popełnione z zamiarem bezpośrednim zabarwionym (dolus directus coloratus), wyłączony jest zamiar bezpośredni (a więc "normalna premedytacja" !) jak również zamiar ewentualny. Niektóre zabarwienia czynu mają sens np. uporczywy, gdyż sytuacja przez nie opisywana jest zasadniczo jakościowo odmienna i łatwiejsze jest ich udowodnienie - mają jakieś znamiona ujawniające się na zewnątrz, a złośliwość dotyczy sfery wewnętrznego nastawienia i intencji sprawcy co jest dowodowo trudniejsze, niż powiedzmy wskazanie na powtarzalność.

O ile złośliwość, mimo iż ja akurat uważam ja za zbędną, można by jeszcze przyjąć, o tyle następna zmiana to już sprawa znacznie bardziej dyskusyjna. Propozycja nakazuje zawęzić wszystko do określonej lokalizacji i określonych przedmiotów będących tamże. Żeby się nie rozpisywać napiszę w punktach co mam tej koncepcji do zarzucenia:

1) Cyt.: "lub znajdujący się w tym miejscu przedmiot czci religijnej" czyli przedmiot czci wyniesiony poza "miejsce czci" nie korzysta z ochrony tego przepisu
2) Znieważyć uczucia można tylko poprzez konkrety przedmiot, symbole jako takie z ochrony nie korzystają (można zatem spokojnie rysować sobie np. genitalia czy ekskrementy wpisane w gwiazdę Dawida i umieszczać je na wystawach, o ile gwiazda ta nie pochodzi lub wręcz nie jest w synagodze)

I to by było na tyle jeśli chodzi o projekt nowelizacji :-)

Pozdrawiam

Co do sprawy mojego niesłusznego zarzutu dokonania zmian przez Racjonalistę - sprawa faktycznie została wyjaśniona i za ten zarzut przepraszam również w tym miejscu. Przyznaję, że to moja wina, iż nie sprawdziłem dokładnej treści projektów umieszczonych na stronie TH i Racjonalisty - ale na pierwszy rzut oka wygladały podobnie - a jak wynikało nawet z umiejscowienia linków w mojej opinii, była ona pisana w oparciu o ten ze strony TH, gdyż wydawało mi się pewne, że tamtejszy jest oryginalny. Na stronie TH natomiast nie ma możliwości dodania opinii.
W dalszym ciągu nie wiem natomiast który jest ostateczny, logika nakazywałaby jednak uważać, że ten "lepszy" - tj. pozbawiony niektórych błędów i umieszczony na Racjonaliście.

Cieszę się, iż mimo wszystko pozytywnie zweryfikowałeś moje umiejętności prawnokarne;)

Oczywiście, w mojej opinii pisałem nie tylko o umyślności i złośliwości, ale także o innych błędach projektu.

>A jakie wady ma mój projekt? Śmiem twierdzić, że pod względem merytorycznym, aksjologicznym i technicznoprawnym (zwłaszcza) nie zawiera on wad. A jeśli zawiera, to należy je wskazać.

Tak jak już mówiłem, omawianie wad Twojego projektu powinno mieć miejsce raczej przy Twoim projekcie. Ale skoro się upierasz, mogę tutaj tylko zasygnalizować moją jego podstawowe wady w mojej ocenie:

1. Penalizowanie "przekonań religijnych i filozoficznych" - tutaj widzę ogromną dysproporcję między tym, co pisałeś wcześniej o tym, że nawet konstytucja (zawierająca normy wolności religijnej) nie uzasadnia prawnokarnej ochrony uczuć religijnych, gdy jednocześnie rozszerzasz taką ochronę, w tym na przekonania filozoficzne. Pojęcie "przekonań" jest szersze znaczeniowo od "uczuć" (a przynajmniej się nie pokrywa i dotyczy różnych sfer). Również "filozoficzne" idzie raczej zbyt daleko i nie znajduje oparcia w konstytucji. Jak sądzę, oprócz wspomnianych w uzasadnieniu przepisów międzynarodowych, kierowałeś się tutaj pośrednio brzmieniem art. 25 Konstytucji, jednak przepis ten dotyczy raczej sfery publicznoprawnej i neutralności światopogladowej władzy publicznej, gdy tymczasem art. 196 KK w dotychczasowym brzmieniu jest wyrazem ochrony sfery wolności konstytucyjnej okreslonej w art. 53 Konstytucji, wolności sumienia i religii. "Przekonania filozoficzne" są też pojęciem szerszym od wolności sumienia.
Rozumiem, że kierowałeś się chęcią zrównania pozycji prawnej bezwyznaniowców ale uważam, że sformułowanie "przekonania religijne i filozoficzne" jest kolejnym pojęciem nieostrym, które na dodatek zamiast postulowanego ograniczenia zakresu stosowania zaostrza możliwość "bezkarnego" publicznego wypowiadania się.
Myślę, że powinieneś przemysleć jeszcze raz użytą terminologię - rezygnując z jeszcze szerszego i jeszcze bardziej nieostrego pojęcia przekonań. Natomast w miejsce "filozoficznych" wstawić inne pojęcie, które będzie bardziej związane z wolnością sumienia czy bezwyznaniowością.

2. Typ kwalifikowany - "jeżeli czyn może zagrażać porządkowi publicznemu" to kolejne pojęcie nieostre. Moje wątoliwości budzi też zagadnienie potencjalnego jedynie zagrożenia porządkowi publicznemu.

>Specjalistów, czyli tym, którzy zajmują się tym profesjonalnie.

To raczej domena specjalistów kryminologii a nie prawa karnego... Zresztą, są rózne opinie. Na pewno jednak warto pamiętać o tym, że prawo karne spełnia różne funkcje, nie tylko funkcję prewencyjną, ale np. także funkcje sprawiedliwościową, która - jak sie wydaje - ma ostatnio w społeczeństwie istotne znaczenie. A prawo tworzy się dla społeczeństwa.

>Ale stawiasz to jako swój argument, że obniżenie kar jest złe.

Stawiam to jako argument, iż to prawo jest dla społeczeństwa a nie społeczeństwo dla prawa. I w obecnej sytuacji obniżenie kar nie odpowiada oczekiwaniom spoleczeństwa. Natomiast odpowiedź na pytanie czy obniżenie kar jest złe, czy nie zależy bezpośrednio od tego jakie przypiszemy wagi poszczególnym funkcjom prawa karnego. Bo nie ulega wątpliwości, że prawo karne powinno spełniać różne funkcje - ale rózne osoby różnie hierarchizują te funkcje.

>Znamię "złośliwości" jest dobre (choć można i inaczej "wymusić" tutaj zamiar bezpośredni).

Podtrzymuje swoje zdanie z opinii:
"jakkolwiek znamię złośliwości jest zawarte w art. 195 § 1 KK, to jego funkcja polega na dodaniu do czynności przeszkadzania dodatkowego kryterium naganności, celowego działania z powodu określonej motywacji. Czynności obrażania przez znieważanie niosą juz same w sobie wystarczający ładunek takiej naganności i nie wymagają dodatkowego ograniczania. Potwierdzeniem tego mogą być inne przypadki, w których ustawodawca sankcjonuje publiczne znieważanie, to jest art. 257, art. 261 oraz art. 262 § 1 KK, które również nie wymagają specjalnej przesłanki złośliwości. Inne traktowanie tych przypadków rodzi pytania o podstawy aksjologiczne i może prowadzić do zarzutu zachwiania równości wobec prawa. Z powyższego względu zmianę w tym zakresie uważam za nieuzasadnioną."

>Nie czepiaj się konstytucji, ponieważ ona ani nie nakazuje, ani nie zakazuje karnoprawnej ochrony wolności sumienia i wyznania i z niej nie można tego wywieść.

Oczywiście, Konstytucja wprost nie nakazuje ochrony prawnokarnej żadnej wolności. Mówi jednak o tym, że wolność człowieka podlega ochronie prawnej - a ochrona ta jest realizowana szczególnie przez prawo karne. Sytuacja, w której prawnokarnej ochronie podlegają inne wolności, w tym niekonstytucyjne a jednocześnie ochronie takiej nie podlega (bądź podlega w zakresie dużo mniejszym) jedynie wolność sumienia i religii byłaby moim zdaniem naruszeniem zasad konstytucyjnych. To jest moje zdanie i możesz się z nim nie zgodzić.

>Znam te zasady, ale nadal nie wiem jakie przepisy przejściowe mogą być tutaj potrzebne.

No dobrze, załózmy, że przynajmniej wprowadzające w życie...

>Co do propozycji zmiany tego przepisu, to dodanie słowa "złośliwie" można uznać, choć dodawanie tego zwrotu dookreślajacego (nie tylko tu) wydaje mi się o tyle bez sensu, że istnieją zasady ogólne, dzięki którym do ukarania konieczne jest działanie w którejś z form winy.

Ale znamię to dodaje się dlatego, że na gruncie obecnej regulacji jest tzw. spór w doktrynie czy chodzi tutaj tylko o zamiar bezpośredni czy także ewentualny. Większość opowiada się, że oba zamiary są dopuszczalne, a to uznaje się za stan niepożądany, ograniczający wolność ekspresji nazbyt dotkliwie.

Nie jest konieczne, aby wprowadzić zamiar bezpośredni wyłącznie poprzez takie a nie inne znamię. Ja zaproponowałem inne ujęcie. Chodzi tylko o to, aby jasność była, że idzie o zamiar bezpośredni (nawet kierunkowy).

>Dodanie tej "złośliwości" jako 5-tego przypadku w kodeksie, nie zwiększy precyzji regulacji

Zniknie wspomniany przeze mnie spór co do dopuszczalnej formy zamiaru w tym przepisie.

>, utrudni przypisanie komuś wypełnienia znamion czynu i zwiększy zakres tego co trzeba będzie w sądzie udowodnić - i o to chodzi.

Dokładnie. Już nie będą mogły różne giertychopodobne oszołomy skarżyć za jakiś nazbyt nieortodoksyjny obraz czy figurkę. Chodzi o to, aby karać tych co mają na celu obrazę uczuć religijnych, a nie wszystkich, którzy mniej lub bardziej świadomie tej obrazy w percepcji wierzących mogą się dopuścić.

>dodanie "złośliwości", spowoduje iż przestępstwo będzie mogło być popełnione z zamiarem bezpośrednim zabarwionym (dolus directus coloratus), wyłączony jest zamiar bezpośredni

Jak sama nazwa wskazuje nie zostaje tutaj wyłączony zamiar bezpośredni, lecz mamy do czynienia z kwalifikowaną jego postacią.

Toć przecież mogłeś przenieść tę krytykę pod mój tekst! Przenoszę to tutaj:
www.racjonalista.pl/index.php/s,35/d,3440

Ciąg dalszy:

[Ostre karanie]
>To raczej domena specjalistów kryminologii a nie prawa karnego...

Chodzi o politykę karną. Specjaliści, którzy badają realne funkcjonowanie prawa karnego nie potwierdzają związków między ostrym karaniem a niską przestępczością. Natomiast ostre karanie łatwo może generować różne inne problemy społeczne. Generalnie bilans zysków i strat jest wyraźnie na niekorzyść ostrego karania.

Nie o to chodzi oczywiście, aby mordercom i gwałcicielom dawać ulgę, ale o to, aby ten kto kradnie przysłowiową kurę nie wędrował od razu do paki. Upraszczam, ale u nas dużo jest takich paradoksów, że za łatwo i za szybko zamyka się do więzienia powodując demoralizację jakichś niedzielnych sprawców zaiast ich wychowania w warunkach wolnościowych.

>Stawiam to jako argument, iż to prawo jest dla społeczeństwa a nie społeczeństwo dla prawa

Na tej samej zasadzie można powiedzieć, że skoro lud chciałbym aby na ekranie telewizora w reality show był nie tylko seks, ale i morderstwa, to należy to "dla ludu" zrobić. Prawo karne jest dla społeczeństwa, co nie może oznaczać, że społeczeństwo winno je kształtować na podstawie zachcianek i poglądów kreowanych przez propagandystów grających na sniskich emocjach a nie rozsądku.

>I w obecnej sytuacji obniżenie kar nie odpowiada oczekiwaniom spoleczeństwa.

To właśnie propagandyści mówią o obniżeniu kar, kiedy jest u nas normalnie. Po prostu nie ma zamordyzmu prawa karnego z PRL kiedy biliśmy rekordy w liczbie uwięzionych. Nie wszyscy zdają sobie sprawę, że to co Kaczor proponuje to jest powrót do PRL a w niektórych sprawach cofnięcie się dużo dalej.

>Znamię "złośliwości" jest dobre (choć można i inaczej "wymusić" tutaj zamiar bezpośredni).

>"jakkolwiek znamię złośliwości jest zawarte w art. 195 § 1 KK, to jego funkcja polega na dodaniu do czynności przeszkadzania dodatkowego kryterium naganności, celowego działania z powodu określonej motywacji.

Pomijasz przy tym fakt, że bez tego znamienia na dobrą sprawę nie wiadomo czy chodzi tutaj o dwie formy zamiaru, czy w grę wchodzić może tylko jedna. Natomiast znamię złośliwości rozwiązuje tę wątpliwość.

>Oczywiście, Konstytucja wprost nie nakazuje ochrony prawnokarnej żadnej wolności. Mówi jednak o tym, że wolność człowieka podlega ochronie prawnej - a ochrona ta jest realizowana szczególnie przez prawo karne.

Nonsens!

Konstytucja mówi o ochronie wolności, jasne, ale w rozdziale zatytułowanym "środki ochrony wolności" słowa nie ma o instrumentach prawa karnego. Jest tam natomiast przepis, który mówi, że jeśli czyjeś wolności i prawa zostały naruszone, to ustawa nie może mu zamykać drogi sądowej. Moje wolności dot. religii i sumienia są prawnokarnie słabiej chronione niż ludzi religijnych. To jest dyskryminujące i niezgodne z konstytucją.

Prawo karne jest absolutną ostatecznością takiej ochrony, a nie czymś normalnym. Jest ultima ratio. Przy czym jeśli jest wątpliwość co do ochrony danej wolności (tutaj z tego względu, że koliduje z inną wolnością), należałoby zrezygnować z prawnokarnej ochrony tego typu czynów. Tak mówi logika i aksjologia prawa. Z tym się niestety nie zgadzają architekci polityczni i jest jak jest.

>No dobrze, załózmy, że przynajmniej wprowadzające w życie...

Przepis końcowy o vacatio legis to wszystko co potrafię sobie wyobrazić. Zarzuciłeś, że potrzeba tutaj jakichś przepisów przejściowych. Jakich konkretnie?

>Chodzi o politykę karną. Specjaliści, którzy badają realne funkcjonowanie prawa karnego nie potwierdzają związków między ostrym karaniem a niską przestępczością.

Zauważ, że ja wcalę nie zabieram głosu w sprawie tego, czy ostre karanie wpływa na zmniejszenie przestępczości. Związek taki, jeżeli istnieje, na pewno nie jest bowiem idealnie proporcjonalny, gdyż w grę wchodzić musi szereg nakładających się na siebie czynników, które mogą zmniejszać lub zwiększać ten wpływ, zaciemniając obraz. Nie w tym rzecz.

Chodzi mi o to, że krytykując ten argument z tego punktu widzenia nie zauważasz, że jest to jedynie krytyka z punktu widzenia funkcji (ogólno)prewencyjnej prawa karnego, gdy tymczasem powinno on spełniać także inne funkcje (sprawiedliwościowa, kompensacyjna, szczególnoprewencyjna...). Polityka karania zależy od poglądów i założeń dotyczących celu karania - które różnym funkcjom moga przypisywać różne wartości i nie zawsze wartościa nadrzędną będzie funkcja prewencyjna, a na pewno nigdy nie będzie tak, że będzie to jedyna istotna funkcja.

>Na tej samej zasadzie można powiedzieć, że skoro lud chciałbym aby na ekranie telewizora w reality show był nie tylko seks, ale i morderstwa, to należy to "dla ludu" zrobić. Prawo karne jest dla społeczeństwa, co nie może oznaczać, że społeczeństwo winno je kształtować na podstawie zachcianek i poglądów kreowanych przez propagandystów grających na sniskich emocjach a nie rozsądku.

Cokolwiek teraz upraszczasz. Nie chodzi tu o zwykłe zachcianki tylko o rolę poszczególnych funkcji prawa karnego, zagadnienie od dawna znane i zawsze kontrowersyjne. Nie twierdzę też, że należy spełniać wszystkie zachcianki, niezależnie od tego, czy rzeczywiście spełniają założone funkcje, tym niemniej społeczeństwo powinno mieć głos przynajmniej w zakresie decyzji co do tego, jakie funkcje ma spełniać prawo karne. Nad tym, czy poszczególne rozwiązania spełniają te funkcje oraz w jaki inny sposób można osiągnąć założone cele niech się juz głowią "specjaliści".

>To właśnie propagandyści mówią o obniżeniu kar, kiedy jest u nas normalnie.

Nie jest normalnie - wystarczy spojrzeć jaki odsetek kar pozbawienia wolności nie jest wykonywany i jaki jest wpływ tego faktu na faktycznie orzekane kary.

>Pomijasz przy tym fakt, że bez tego znamienia na dobrą sprawę nie wiadomo czy chodzi tutaj o dwie formy zamiaru, czy w grę wchodzić może tylko jedna. Natomiast znamię złośliwości rozwiązuje tę wątpliwość.

Tą wątpliwość rozwija - ale jednocześnie tworzy inną...

>Konstytucja mówi o ochronie wolności, jasne, ale w rozdziale zatytułowanym "środki ochrony wolności" słowa nie ma o instrumentach prawa karnego.

Ale to naturalne, że ochrona wolności jest realizowana przede wszystkim na drodze prawa karnego - bo ochrona cywilnoprawna jest zbyt słaba. Tendencje do penalizowania i ścigania z urzędu czynów ingerujących w sferę wolności drugiej strony są stałe od XV-XVI wieku.

>Przy czym jeśli jest wątpliwość co do ochrony danej wolności (tutaj z tego względu, że koliduje z inną wolnością), należałoby zrezygnować z prawnokarnej ochrony tego typu czynów.

Nonsens;) Dla każdej sfery wolności możesz znaleźć inną kolidującą wolność, co nie jest jeszcze wystarczającym uzasadnieniem dla rezygnacji z ochrony prawnokarnej. Konflitky różnych wolności są absolutnie naturalne a za obowiązek państwa uznaje się właśnie jak najbardziej precyzyjną regulację tych konfliktów.

>Zarzuciłeś, że potrzeba tutaj jakichś przepisów przejściowych. Jakich konkretnie?

Zagadnienie przepisów przejściowych jest jedną z najważniejszych kwestii, jakie należy rozstrzygnąć w przypadku każdej nowelizacji. Znajduje to swój wyraz w zasadach techniki legislacyjnej i każdy projekt powinien zawierać takie przepisy bądź uzasadnić brak ich potrzeby. Oczywiście, w przypadku przepisów prawa karnego mamy ogólne przepisy w tym zakresie i tworzenie szczególnych nie jest konieczne. Ta uwaga była uwagą techniczną a nie merytoryczną.

>Chodzi mi o to, że krytykując ten argument z tego punktu widzenia nie zauważasz, że jest to jedynie krytyka z punktu widzenia funkcji (ogólno)prewencyjnej prawa karnego, gdy tymczasem powinno on spełniać także inne funkcje (sprawiedliwościowa, kompensacyjna, szczególnoprewencyjna...).

Wyszliśmy od tego, że skrytykowałeś obniżanie górnej granicy zagrożenia karą. Takie obniżenie ma całkiem konkretne znaczenie: czyny te mają niższą społeczną szkodliwość niż się nad dotąd wydawało. Dla mnie przesłanie jest czytelne a aksjologia godna aprobaty. Zaostrzanie kar samo w sobie do niczego dobrego nie prowadzi, a ich obniżanie może być sygnałem: poluzujcie ludzie z tym.

>społeczeństwo powinno mieć głos przynajmniej w zakresie decyzji co do tego, jakie funkcje ma spełniać prawo karne

A czy społeczeństwo aby na pewno chce surowego karania obrazy uczuć religijnych?

>>To właśnie propagandyści mówią o obniżeniu kar, kiedy jest u nas normalnie.
>Nie jest normalnie - wystarczy spojrzeć jaki odsetek kar pozbawienia wolności nie jest wykonywany i jaki jest wpływ tego faktu na faktycznie orzekane kary.

Nonsens. Czy wiesz może dlaczego nie są wykonywane? Ano dlatego, że mamy przeciążony system więziennictwa. A wiesz dlaczego mamy przeciążony system więziennictwa? Czy może dlatego, że mamy za mało zakładów karnych? Oczywiście nie, bo współczynnik prizonizacji mamy aktualnie chyba wciąż najwyższy w Europie poza paroma wschodnimi krajami. Za łatwo się u nas orzeka pozbawienie wolności, w tym areszt tymczasowy.

>to naturalne, że ochrona wolności jest realizowana przede wszystkim na drodze prawa karnego - bo ochrona cywilnoprawna jest zbyt słaba.

NIE. Prawo karne jest zawsze ostatecznością.

Kontrargument 1: Tylko niektóre wolności konstytucyjne są chronione karnoprawnie, co samo w sobie nie pozwala wysuwać jakiegoś generalnej tezy, że wolności chroni się prawnokarnie. Należy takie uzasadnienie dla kryminalizacji znaleźć dla każdego potencjalnego zakresu kryminalizacji a nie tylko dlatego, że jest to wolność konstytucyjna. Nie ma np. karnoprawnej ochrony wolności twórczości artystycznej, a przez kryminalizację wolności religii ogranicza się tę konstytucyjną wolność nazbyt drastycznie.

Kontrargument 2: Istnieją inne europejskiej porządki prawne opierające się na podobnej do naszej aksjologii prawnej, także przewidujące w swych konstytucjach wolność sumienia i religii, ale bez ochrony tego za pomocą prawa karnego. Tendencje europejskie pokazują, że tendencja jest w kierunku abolicji - uchylania takiej ochrony wolności religii, bo jest ona dziś społecznie nieuzasadniona, tym bardziej jeśli integruje w inne wolności.

>Zagadnienie przepisów przejściowych jest jedną z najważniejszych kwestii, jakie należy rozstrzygnąć w przypadku każdej nowelizacji. Znajduje to swój wyraz w zasadach techniki legislacyjnej i każdy projekt powinien zawierać takie przepisy bądź uzasadnić brak ich potrzeby.

Tutaj żadnych przepisów przejściowych nie potrzeba więc czepiasz się dla czepiania. To nie był finalny projekt do zaklepania, lecz do zainteresowania parlamentu i do szczegółowej pracy w komisjach nad nim.

http://www.dziennikwschodni.pl/apps/pbcs.dll/article?AID=/20090726/PULAWY/480978099
Niezły hardcore.