Sztuka skandalizująca jako trudny przypadek

Uzasadnienie wewnątrzsystemowe scharakteryzowane jest jako kontekstowo wystarczające (ze względu na kontekst prawny) i quasi-deskryptywne. Rozumowanie prawnicze (i jego uzasadnienie), łączy się z wyróżnieniem dwóch odmiennych jego składników. Pierwszy składnik to adekwatny opis zastosowanych przesłanek i reguł rozumowania (źródeł prawa, wartościowań, reguł źródłowych i reguł rozumowania). Drugi składnik natomiast, to permanentne tworzenie metaprzesłanek i reguł w procesie rozumowania. Oparcie decyzji sądowych na przesłankach stanowiących jedynie źródła prawa jest — zwłaszcza w trudnych przypadkach — faktycznie nierealistyczne. Dlatego trudne przypadki są rozwiązywane w oparciu o kompromis aksjologiczny przesłanek prawnych i własnych opcji aksjologicznych sędziów ^{[ 34 ]}.

Koncepcja Peczenika rozrywa związek dedukcyjny (lub quasi-dedukcyjny) między źródłami prawa a opartymi na nich decyzjami sądowymi. W takim wypadku dopiero prawomocność „przyobleka w szatę prawną" decyzję sędziego opartą na psychologicznym „skoku". Etos sztuki — do którego przepisy prawne nie odsyłają, a związany raczej z intuicją sędziowską (etos należy wykazać przez zinterpretowanie dzieła sztuki, dokonuje się to przez sięganie poza system prawa) — mógłby być w ten sposób legitymizowany jako element uzasadnienia. Prawomocność, pełniąca funkcję swego rodzaju tetyczną, nadawałaby prawną istotność również etosowi sztuki, zwłaszcza jeśli odwoływanie się do niego stałoby się stałą praktyką orzeczniczą ^{[ 35 ]}.

Rozgraniczenie trudnych i łatwych przypadków biorące pod uwagę cztery punkty widzenia: instytucjonalny, merytoryczny, instytucjonalno-merytoryczny oraz teoretyczny, proponuje J. Wróblewski ^{[ 36 ]}.

Z instytucjonalnego punktu widzenia trudne przypadki to te, które „dotarły" do ostatecznego i najwyższego autorytetu rozstrzygającego spór (Sądu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego). Przypadki artystów broniących swoich dzieł w Strasburgu podpowiadają nam, że sprawy sztuki są trudne.

Z merytorycznego punktu widzenia trudnymi przypadkami będą sprawy kontrowersyjne w ocenie uczestników postępowania lub instancji sądowych, co wyraża się rozbieżnymi uzasadnieniami decyzji sadowych. Również szersza — społeczna kontrowersyjność będzie kwalifikacją merytoryczną. Nie opuszczając Strasburga, można zauważyć odrębne rozstrzygnięcia Komisji i Trybunału, a także rozbieżności wśród samych sędziów Trybunału ^{[ 37 ]}. Podział wśród opinii także jest merytoryczny.

Można też oczywiście wyróżnić łączący oba wskazane wyżej kryteria instytucjonalno-merytoryczny punkt widzenia. Dalszy ciąg sprawy Nieznalskiej jest adekwatnym jego przykładem.

Natomiast analiza poszczególnych decyzji cząstkowych i decyzji finalnych procesu stosowania prawa wymaga przyjęcia teoretycznego punktu widzenia.

Trudne przypadki według Jerzego Wróblewskiego oznaczają więc wszystkie — związane z funkcjonowaniem prawa — sytuacje, w których obok kwestii faktycznych dotyczących rozstrzyganej sprawy sądowej, występuje spór co do związku tych faktów (uznanych za udowodnione) z określoną regułą prawną. W przypadku sztuki skandalizującej — oprócz niejasności związanej z oceną faktów artystycznych — sprawę utrudnia otwarta tekstowość sformułowań zawartych w normach prawnych („obraża", „obscena", „znieważa", „zgorszenie"), nieostrość tych wyrażeń, konfliktowość norm w systemie (wolność twórczości i ochrona moralności). Są to problemy związane z sytuacją wykładni norm prawnych w procesie stosowania prawa ^{[ 38 ]}.

Występuje stopniowalność cech, którymi charakteryzują się proste (łatwe i standardowe) oraz trudne przypadki. Cechy te wyznaczają zagadnienia istotne z punktu widzenia rozstrzyganej sprawy sądowej: problem właściwości sądu, reguł proceduralnych, „sytuacja izomorfii" w odniesieniu do rozumienia tekstu stosowanych przepisów lub sytuacja wykładni, problem stopnia udowodnienia i kwalifikacji prawnej faktów sprawy, kwestia konsekwencji prawnych faktów sprawy i sposoby ich wyznaczania przez prawo obowiązujące ^{[ 39 ]}.

Podział na proste i trudne przypadki związany jest ze stopniem problematyczności wyszczególnionych kwestii. W trudnych przypadkach istnieją wątpliwości co do kompetencji sądu rozstrzygającego sprawę oraz reguł proceduralnych, istnieją wątpliwości co do obowiązywania normy prawnej, zachodzi sytuacja wykładni przepisów, których zastosowanie w sprawie sąd rozważa, stan faktyczny jest trudny do ustalenia lub istnieją rozbieżności co do kwalifikacji prawnej faktów, istnieją trudności w ustaleniu konsekwencji faktów rozstrzyganej sprawy. Warto jeszcze raz podkreślić, że specyfika problemu sztuki skandalizującej wiąże się przede wszystkim z immanentną i nieredukowalną niejasnością faktów podlegających ocenie. Problem ten spróbujemy przedstawić dokładniej w następnym rozdziale ^{[ 40 ]}.

Według Jerzego Wróblewskiego analiza poszczególnych cech trudnych przypadków pokazuje, że wiążą się one z rozbieżnościami decyzyjnymi na poszczególnych etapach procesu stosowania prawa, które sąd musi rozstrzygnąć i uzasadnić. Decyzja sądowa jest uzasadniana argumentami stanowiącymi reguły, twierdzenia o faktach oraz wartości. Etos sztuki byłby istotny dla sędziego przy rozważaniu zagadnień aksjologicznych, konsekwencji kulturowych (np. „spacyfikowania" przez sąd danego pojęcia). Nie da się ukryć, że uznanie jego istotności wiązać się będzie — coraz częściej — z konieczną pomocą biegłych w momencie wypowiadania się co do faktów sprawy. Wątpliwości i rozbieżności decyzyjne — niemożliwe do usunięcia w dyskursie teoretycznym, krytycznym, aksjologicznym — w dyskursie prawnym ostatecznie zawsze rozstrzyga autorytet i pozycja hierarchiczna sądu. Prawomocność występuje więc w funkcji instrumentu nadającego cechę autorytatywności i ostateczności decyzji sądowej. Osobną kwestią pozostaje jednak umocowanie autorytetu sądu (i prawa) w opinii społeczeństwa. Jest to zagadnienie związane z prestiżem prawa (a pośrednio też skutecznością prawa), możliwe do zanalizowania poprzez badania socjologiczne ^{[ 41 ]}. Zauważmy, że autorytet sądu musi być budowany poprzez wykazywanie należytej staranności przy uzasadnianiu decyzji. Tego bowiem żąda społeczne poczucie sprawiedliwości. Orzekając o sztuce kontrowersyjnej, sędzia nie może więc brać w nawias etycznej podbudowy skandalu, tak jak nie może brać abstrahować od szlachetnej intencji przy ocenie obywatelskiego nieposłuszeństwa.

Małgorzata Król zwraca uwagę, że „mimo różnic występujących na gruncie rozmaitych koncepcji trudnych przypadków, łączy je wspólna myśl: niejednoznaczność przyporządkowywania treści rozstrzygnięć prawnych regułom prawnym" ^{[ 42 ]}. W dalszej części pracy będę próbował przybliżyć kwestię etosu sztuki, jako istotną dla uzasadnienia sądowego, zdając sobie sprawę z faktu, że samo wykazanie się przez sztukę etosem nie przesądza jeszcze o niedopuszczalności ograniczenia swobody wypowiedzi artystycznej. Podstawowe wartości, które skandalizujące dzieło zawiera, albo ku którym transcenduje, muszą być ujawnione i uwzględnione w rozumowaniu sędziego, by w ogóle było możliwe ważenie argumentów, przekonanie audytorium i łagodzenie sporów społecznych. Wymaga tego moralność wewnętrzna prawa. Tylko spełnienie jej warunków pozwala sędziemu rozstrzygać sprawy „nierozstrzygalne". Funkcję prawomocności w trudnych przypadkach można określić jako perswazyjną. Sędzia autorytatywnie przekształca wariant decyzyjny w ostateczne rozstrzygnięcie i oficjalnie potwierdza jego wybór, czym powoduje przeświadczenie u adresatów decyzji o słuszności tego wyboru. Projekcyjny mechanizm tego przeświadczenia polega na utożsamieniu autorytetu organu decyzyjnego z autorytetem i poprawnością samego rozstrzygnięcia ^{[ 43 ]}. W przypadku skandali artystycznych może on zadziałać jednak tylko wtedy, gdy sędzia da wyraz świadomości istnienia i istotności argumentów zarówno moralności powszechnej, jak i etosu sztuki, a nie postawi któreś z nich poza dyskursem ^{[ 44 ]}. Poprzez porównywanie obu możliwe jest wskazywanie zarówno różnic, jak i podobieństw — oba mają wszak źródło w godności ludzkiej. Otwartość znaczeniowa działania artystycznego, a także spór pomiędzy wartościami estetycznymi i moralnymi, powoduje kontrowersje. Dyskusyjność tych przypadków wymaga więc przedyskutowania. Łatwe przypadki, które są standardowymi sprawami sądowymi, nie wymagają w takim stopniu oddziaływania perswazyjnego, ponieważ generują jedno poprawne i przewidywalne rozwiązanie.

[ 35 ] Z drugiej strony, uznanie przez społeczeństwo takiej praktyki „oswajałoby" skandalizującą sztukę. Samo traktowanie prowokacji, jako działania właściwego sztuce, wytwarza pewien zwyczaj: „Niektóre przejawy twórczości artystycznej, mogące powodować powstanie odpowiedzialności karnej, traktowane jako działanie w ramach sztuki, mogą zakotwiczać się w zwyczaju. Nie jest on jednak powszechnie uznany jako okoliczność wyłączająca bezprawność, nadto dla swego bytu wymaga akceptacji społecznej i istnienia przez dłuższy czas. Natomiast działalność artystyczna twórców awangardowych i kreujących nowe spojrzenie na sztukę często nie mieści się w kanonach jakiegokolwiek zwyczaju. Należy zatem podjąć próbę wyodrębnienia samodzielnego kontratypu — sztuki", J. J. Nalewajko, R. Kubiak, op. cit.

[ 36 ] J. Wróblewski, Stosowanie prawa przez Sąd Najwyższy, Nowe Prawo 1985, s. 24-29; K. Opałek, J. Wróblewski, Prawo. Metodologia, filozofia, teoria prawa, Warszawa 1991, s. 273 i n., przyt. za: przyt. za: M. Król, op. cit., s. 107-108.

[ 41 ] "Znaczenie społeczno-polityczne uzasadnienia moralnego prawa jest ogromne. Uzasadnienie moralne prawa stanowi bardzo istotny czynnik wpływający na społeczną akceptację prawa. Z badań kryminologicznych A. Marka (Zob. A. Marek, Kryminologia, Toruń 1986) wynika, że społeczeństwo nie akceptuje norm prawnych lub systemu prawnego opartego o inne założenia moralne niż te, które są powszechnie uznane w danym społeczeństwie. (...) Dlatego prawo musi być stosunkowo ostrożne w sprawach drażliwych społecznie i moralnie. Nie zmienia to jednak faktu, że prawo może być stymulatorem zmian społecznych, w tym zmian przekonań moralnych lub ich modyfikacji, a co za tym idzie — zmiany postępowania ludzi", za: D. Bunikowski, Ingerencja prawa w sferę moralności w trudnych przypadkach. W przypadku sztuki uzasadnianie moralne musi być w szczególny sposób wyrafinowane, ze względu na specyfice audytorium - artystów.

[ 44 ] Por. wypowiedź Ł. Guzka komentującą wyrok sądu pierwszej instancji w sprawie Nieznalskiej: „Szkoda, że sąd tak niechętnie korzystał z ekspertów. Najwyraźniej ta sprawa przerosła sędziego Zielińskiego. Najwyraźniej nie pojął on przełomowego znaczenia tego procesu dla kultury, nie docenił jego aspektu cywilizacyjnego. Zgromadzenie opinii historyków sztuki, socjologów, religioznawców, prawników od prawa kanonicznego, antropologów, etc. pozwoliłoby na uchwycenie kulturowej złożoności sprawy w jakiej przyszło mu orzekać. Nawet gdyby wyrok miałby brzmieć identycznie, to byłby kulturowo umotywowany", [1] Ł. Guzek, Komentarz do uzasadnienia